informsky.ru
Таким образом, в очень многих зарубежных странах под конституционным правом понимают систему норм, либо содержащихся только в конституции (как мы видели это у К. Хессе и П. Бадуры), либо еще и других, которые обладают высшей юридической силой или по крайней мере более высокой, чем юридическая сила обыкновенного закона, а в англосаксонских странах, как можем заключить при чтении американской и английской литературы, также и норм, даже не обладающих формальной юридической силой, но тем не менее имеющих конституционное значение. Соответственно источниками конституционного права считают те источники права, в которых содержатся писаные нормы указанного выше характера. Это, как правило, национальные конституции, наднациональные нормы в странах, участвующих в наднациональных объединениях, решения органов конституционной (в редких случаях - также административной) юстиции, конституционные акты субъектов федераций и территориальных единиц, пользующихся государственной автономией, международные и внутригосударственные договоры, конституционные (дополняющие, органические) законы и приравненные к ним акты исполнительной власти, а субсидиарно также иногда общие принципы права, характеризуемые подчас как надконституционное право, конституционные обычаи и доктрины, но никоим образом не обычные законы (кроме стран с неписаной конституцией и некоторых других), не обычные акты исполнительной власти и не акты местного самоуправления, хотя бы и учредительные. Предмет конституционного права может, таким образом, различаться весьма сильно от страны к стране, поскольку границы здесь решающим образом зависят от субъективного фактора - усмотрения учредительной власти и не так уж редко судебной власти, однако относительно инвариантное его содержание включает такие конституционно-правовые институты, как основные права и свободы человека и гражданина, ограничивающие публичную власть, основные принципы территориального устройства и системы государственных органов и органов местного самоуправления, распределяющие публичную власть, и в большей или меньшей степени некоторые принципы общественного строя, обязывающие публичную власть.
Этот подход находит отклик и в современной российской литературе. Представляются обоснованными суждения профессора Н. В. Витрука, много лет работавшего судьей Конституционного Суда РФ, о том, что предмет и содержание конституционного права в нашей науке неоправданно расширены за счет государственного права, включающего парламентское право, административное (регулятивное) и судебное право, которые регулируют отношения, связанные с организацией и функционированием законодательной, исполнительной и судебной власти. Источниками конституционного права в России он считает, кроме, естественно, Конституции РФ, внутригосударственные договоры, конституции и уставы субъектов Федерации, федеральные конституционные законы и конституционные обычаи, а также решения и содержащиеся в них правовые позиции органов судебного конституционного контроля, за которыми справедливо признает юридическую силу, равную юридической силе самой конституции. "Конституция и конституционное право носят надотраслевой характер... ", - подчеркивает Н. В. Витрук .
Что касается конституционных обычаев, то специально их исследовавший югославский профессор М. Йовичич делит их на три группы. Первая - это конституционные обычаи, которые вытекают из конституции; по существу, это обычаи ее толкования и реализации (secundum constitutionem). Вторая группа - обычаи, действующие наряду с конституцией, то есть, по существу, восполняющие ее пробелы (praeter constitutionem). Наконец, третья группа - это обычаи, противоречащие конституции (contra constitutionem), которые существуют вне правового поля в силу чисто политических причин. Конституционные обычаи первых двух групп можно обнаружить практически в каждой стране, где имеется реализуемая конституция. Но чаще, чем хотелось бы, можно встретить и обычаи третьей группы. К сожалению, Россия не избежала этого. Очевидный и всем известный пример - обычай голосования в Государственной Думе Федерального Собрания, когда депутаты голосуют за множество своих отсутствующих на заседании коллег, используя их карточки для электронного голосования. Конституционный Суд России дважды указывал на неприемлемость такой практики, однако ни разу не решился признать закон неконституционным по порядку его принятия. Неконституционные обычаи не только не образуют источников конституционного права, но, напротив, суть его прямое нарушение. Впрочем, М. Йовичич считал, что конституционные обычаи независимо от того, к какой группе принадлежат, не имеют правового характера и не могут служить источниками конституционного права, солидаризируясь с мнениями таких выдающихся французских исследователей, как Ж. де Местр, Ж. Ведель, Р. Кар-ре де Мальбер. Вопрос представляется более сложным и заслуживающим более тонкого анализа.
Поскольку конституционные обычаи юридической силой не обладают, их и нельзя ставить в один ряд с писаными нормами, подлежащими обязательному применению судом. Правовые позиции, содержащиеся в мотивировочных частях решений органов конституционной юстиции и квазиюстиции (конституционных советов), как и постановления резолютивных частей этих решений, представляют собой, по существу, писаные правовые нормы, выраженные в специфической форме. Ссылка в судебных и квазисудебных решениях на те или иные конституционные обычаи может служить средством их легитимации, однако вряд ли обязывает другие суды к признанию их легитимным источником права, если это не сделано в решении конституционного суда или совета, поскольку лишь последнее имеет общеобязательное значение. 
Независимо от национальных наименований мы можем говорить о наличии конституционного права только в тех странах, которые отвечают критерию ст. 16 Декларации прав человека и гражданина 1789 г., входящей и ныне во Франции в конституционный блок. Идеи этой Декларации, как и ряда других документов, например Декларации независимости США 1776 г., образуют фундамент идеологии конституционализма, ставшей достоянием, по крайней мере, западной цивилизации и признанной уже в мировом масштабе. Упомянутая статья французской Декларации гласит: "Общество, в котором не обеспечена гарантия прав и не установлено разделение властей, не имеет конституции". Не имеет оно, следовательно, и конституционного права.

§2. Место конституционного права в системе отраслей

Итак, конституционное право является многоплановой отраслью, оно рассматривается наукой в трех аспектах: отрасль права, существующая в любом государстве и являющаяся частью правовой системы; юридическая наука, изучающая одноименную отрасль права, составляющие ее нормы и формирующиеся на их основе конституционно-правовые отношения; учебная дисциплина.
Российское право принято делить на частное и публичное. Как известно, под публичным правом понимается совокупность отраслей, регламентирующих отношения, связанные с обеспечением общего (публичного) интереса, в то время как частное право обеспечивает защиту частных, индивидуальных интересов физических и юридических лиц. С.С. Алексеев отмечал: "При делении российской правовой системы на публичное и частное право обычно принято считать, что конституционное право относится к публичному праву" , существует и другое мнение, высказанное О.Е. Кутафиным: "…учитывая специфику конституционного права, его место в системе права Российской Федерации, можно утверждать, что конституционное право сочетает в себе элементы как частного, так и публичного права, с преобладанием характерных черт последнего, поскольку оно в большей мере связано со спецификой общих государственных интересов, чем со сферой частных, индивидуальных. В то же время нормы конституционного права являются базовыми как для публичного, так и для частного права, и в этом смысле конституционное право является публично-частным" .
1 2 3 4 5 6