Для начала я бы хотел рассмотреть его "классическую", английскую разновидность.
    Специфика английского права состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание. При рассмотрении сходных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем, не утратив значения и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, или stare decisis, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов своими прежними решениями кроме палаты лордов .
    Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчётов (lawneports). Об их важности свидетельствует тот факт. Что доктрина обязательности прецедента сложилась в  современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчётов стала цельной системой .
    Доктрина прецедента (stare decisis) обуславливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права (common Iaw, Judgemade jaw), вынося решение или приговор, они одновременно объявляют или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива - объявляют или создают" - объясняются неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них деклараторные) - повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование, другие (креативные) - восполняют пробел законодательства и создают таким образом новую норму . В любом случае решение или приговор суда становится обязательными для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным является не всё судебное решение. А лишь та часть, которая называется ratio decidendi. Видный английский юрист Р. Уолкер  определяет её как "применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом факторами, правоположение, на котором основано решение". Иначе - это принцип, лежащий в основе решения. Данному принципу в дальнейшем и будут следовать судьи. Наряду с ratiodecidendi составной частью судебного решения является oditen dicta (попутно сказанное), т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные (persnative amthority) Если ratio decidendi  является прецедентом, то oditar dicta может  им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем в известных ситуациях и   pationis decidendi могут рассматриваться в качестве убедительных прецедентов. Речь идёт о решениях судов Шотландии и стран общего права, которые в Англии имеют только убедительную силу.
    Определение характера прецедента и степени его обязательности применительно к конкретному делу предполагает разработанную технику отличит как ratio от oditer "внутри" судебного решения, так и собственно прецедентов от фактической основы дела. Поэтому согласно доктрины общего права определенность, точность и гибкость составляют его преимущества. Однако, теория и практика здесь не всегда совпадают. Так,  например, считается, что точность обусловлена  возможностью выбрать соответствующий прецедент  среди судебных решений, отраженных в судебных отчётах. При этом такой характер прецедентов рассматривается не как недостаток, а как достоинство. Ибо он  позволяет более точно, чем абстрактная норма кодекса, отразить все детали и особенности конкретного дела . С этим мнением автора я согласна, т.к. действительно всё таки трудно судьям устанавливать и применять какие либо санкции к подсудимому, применяя общее право (кодекс). А с прецедентом судьям я думаю было бы куда проще, т.к. прецедент это решение по конкретному делу. Но всё же и у прецедента есть свои минусы. Вот один из них: к сожалению, ориентироваться в огромном количестве прецедентов может даже нелюбой профессиональный юрист. Еще одна проблема это отграничение  ratio decidendi от oditar dicta, поскольку методы их выделения до конца не разработаны. По мнению профессора Калифорнийского университета М.А. Эйзенберга, далеко не ясны принципы, которые суд использует или должен использовать при создании норм  общего права. Здесь я согласна с мнением профессора, т.к. действительно ведь даже судья не имеет свободы выбора тех норм, политики которые он считает лучшими.
    В Англии сложился принцип жесткого следования прецедента. Наиболее ярко он проявляется в правиле, по которому авторитет старых прецедентов не только не утрачивается, но и возрастает.
    В целом общее право представляет собой сложной и противоречивый комплекс правил, оговорок и т.д., которые с одной стороны ограничивают свободу усмотрения судьи, с другой - позволяют отступать от принципа stare desis при внешней  видимости его соблюдения. В самом деле, указанный принцип обязывает судью следовать уже вынесенному решению. Но одновременно судья связан им лишь постольку. Поскольку установит  аналогию между этим решением и рассматриваемым делом. Прецеденты, которые, по мнению судьи. Не относится к делу. Он не должен применять. Однако, если судья установит, что прецедент имеет  обязывающую силу, ему необходимо следовать. Даже если это противоречит личному убеждению судьи. С другой стороны, поскольку каждое ratio decidendi базируется на существенных фактах. А двух одинаковых дел практически не бывает, у судьи есть возможность признать, что данное дело и прецедент различаются между собой. Для этого достаточно объявить существенным любой факт, который не является для них общим. Как отмечает Р. Уолкер, судебные отчёты заполнены такими искусственно созданными различиями, когда очевидно, что судья не хотел следовать явно обязательному прецеденту.
    Вместе с тем в известных ситуациях возможны исключения из принципа stare desis Р. Кросс приводит 12 таких исключений. Наиболее распространенные из  них сформулированы в прецеденте Уоинд (1941 г.) и сводится к следующему:
1.    Суд вправе и обязан решить, какому из своих двух конфликтующих прецедентов он последует;
2.    Суд должен отказаться последовать своему прецеденту, который хотя и не был ясно отвергнут, но по мнению суда, не может быть совместим с прецедентом палаты лордов;
3.    Суд не обязан следовать своему прецеденту, если считает. Что решение было вынесено perincuriam (по небрежности), т.е. при незнании или забвении некоторых противоречащих решению статутных норм или обязательных для соответствующего суда прецедентов .
Наконец, при отсутствии или недостаточности предшествующих прецедентов судья вправе  рассмотреть дело "по первому впечатлению" с этим я не  согласн, я думаю если нет соответствующего прецедента, то стоит применять общее право. Т.к. это будет более объектно. Чем первое впечатление. Т.к. здесь будут преобладать эмоции.
    Думается, что гибкость и оперативность, которые демонстрирует в последнем случае общее право, перевешиваются нежелательными последствиями правотворчества ex post factum, когда новый прецедент по существу обладает обратной силой. Английская правовая доктрина неоднозначно оценивает эту правотворческую роль суда. "Созидательная теория" Остина непосредственно признает судейское право,  а деклараторная теория Влэкстона исходит из того, что приговор или решение суда - это форма выражения общего права, которое никогда не меняется , а лишь заново правильно излагается.
Вместе с тем жесткое следование прецедентам отнюдь не исключает возможности отмены действующих прецедентов. Так. Вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых случаях и свои предыдущие решения. Кроме того, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом. Я думаю это не очень правильно. Т.к. это негативно складывается на уже сложившихся отношениях.
    Говоря о соотношении прецедента и закона, следует учитывать, по меньшей мере, три фактора:
1.    Утрата прецедентом со второй половины XIX века своего верховенства в правовой системе.
2.    Неоднозначность "взаимоотношений", закона и прецедента, потому что приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанности суда толковать акты парламента. При этом лишь норма законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права. В итоге рассмотрения дел суды применяют не норму закона как таковую, а норму возникшую при его толковании. Что ведет к фактическому сужению сферы действия законодательства за счёт общего права. А нередко их существенному разрыву между собственно нормой статута и её судебной интерпретацией.
3.    это в известном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.
informsky.ru
1 2 3 4 5 6 7