"Существует общее право стран с английским языком, - пишет Р. Давид. - Поэтому требуется обоснование. Если в какой-нибудь стране с английском языком судья откажется применить норму, принятую судьями в других странах и как бы входящую в систему общего права, существующую для этих стран" . Такое положение вступает в конфликт с принципом верховенства юрисдикции национальных судов и конституции в системе источников права. Вместе с  тем, будучи санкционированным примянившим его судом, судебный прецедент перестает быть иностранным и становится источником национального права.
    В других   (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости  в следовании правилу прецедента. В США, например, отказались от принципа "жесткого прецедента", предоставив судебным органом полную свободу  в установлении и изменении прецедентов. Верховный суд страны и апелляционные суды штатов не считают себя безусловно связанными своими прежними решениями. Отменяя устаревшие прецеденты, эти суды могут по своему усмотрению отвергнуть прецедент ретроспективно или только на будущее. В англоязычных развивающихся странах отступления от принципа stare desis  стали обычными уже в колониальный период. В частности, высшая апелляционная  инстанция на решения колониальных судов  судебный комитет Тайного совета ещё 1898 г. не считал себя абсолютно связанным своими прежними решениями по апелляциям.
    Суду колоний были связаны его решениями только в том случае. Если они вынесены по делам,  обжалованным из судов той же колонии. Решения по апелляциям из других колониальных стран имели обычно лишь убедительную силу. На английских территориях в странах Азии и Африки с их значительным "пластом" традиционных и полутрадиционных структур английское право  (судебный прецедент как его важнейший источник) действовало обычно лишь в той мере, в какой позволяли местные условия. Нормы общего права применялись, только когда они  соответствовали "естественному правосудию. справедливости и доброй совести" . С другой стороны, эта формула, которой  следовали колониальные суды, способствовало внедрению принципов английского права в местные правовые системы.
    После обретения независимости функции судебного комитета Тайного совета восприняли в этих странах национальные верховные суды, которые унаследовали и право отступать от решений своего предшественника. Более того Верховный суд Индии, например, в праве пересматривать прежние решения английских и американских судов,  применяемое в этой стране .
    В этих странах существует трехчленное деление прецедентов на связывающие, в высокой степени убедительные. Решения Тайного совета колониального периода сегодня обычно рассматриваются как в высшей степени убедительные прецеденты. Однако на практике их реальный вес может быть и большим. Так, индийские юристы и суды предпочитают возвращаться к английскому  праву и английскому прецеденту. Нигерийские судьи "придерживаются твердого убеждения, что … английские решения является связывающими".
    Я думаю. Это объясняется, прежде всего, инерцией колониального правосознания местных юристов в условиях отступления сложившихся национальных систем прецедентов. Поэтому суды здесь в основном не создают новые прецеденты, а используют нормы общего права бывшей метрополии. Немаловажно и то. Что английское общее право - это "готовая и достаточно гибкая правовая форма" , отвечающая потребностям развития буржуазных отношений. Последний фактор. Пожалуй в наибольшей мере определяет высокою устойчивость и живучесть прецедентного права.
    В определенной мере правовые прецеденты (по крайней мере, их отдельные элементы), начинают проявлять себя и в российской правовой системе, что является следствием многогранной деятельности Конституционного суда РФ, Верховного суда РФ, Высшего Арбитражного суда РФ. Хотя по этому поводу возникают оживленные дискуссии и высказывания суды правотворчество не осуществляют у оппонентов есть сомнения на этот счёт, поскольку выносимые данными  судами решения имеют большой юридический резонанс. Практически является общеобязательными и существенно влияют на характер соответствующих общественных отношений. Что же касается не официальной стороны проблемы, то в правоприменительной деятельности (особенно административной и судебной) правовые прецеденты используются широко, что связано с однотипностью, однозначностью многих рассматриваемых гражданских дел. Можно предположить, что правовой прецедент как источник права будет рассматривать своё влияние в правовой системе России, что имеет важное практическое значение в сфере реализации права.

§ 3 Нормативный договор.

    Это относительно новый источник права. Усиливающий свои позиции в сферах международной жизни и в национальных правовых системах. Нормативный договор как источник права представляет собой такое соглашение сторон, в котором непременно содержаться правила, нормы общего порядка, выражающие общность тех или иных интересов, адресованные неопределенному кругу, предназначенные для многократного регулирования соответствующих общественных отношений, предусматривающие взаимную ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащие исполнение принятых обязательств и  имеюobt определённое правовое обеспечение.
    Нормативные договоры отличаются от разовых договоров -сделок наличием в них общих правил поведения (норм), неперсонифицированностью своих предписаний, многократностью и долговременностью своего функционирования. Нормативному договору присущи такие свойства как добросовестность заключения (присоединения), равенство строн, согласие с его основными условиями, нормами, целенаправленность на его конечные результаты.
    В современных условиях преобразования и реформирования экономической, социальной, политической, духовно-культурной жизни общества, когда рассматриваются и усиливаются полномочия субъектов РФ, укрепляются  система органов местного самоуправления, более автономной становится деятельность хозяйственных субъектов, более оптимальной формой учёта многообразных общественных и индивидуальных интересов и потребностей и опосредования тех или иных общественных отношений становится не директивное, категорически-властное управление из центра, а такие менее жесткие, но достаточно оперативные и эффективные формы воздействия на жизненные ситуации, как нормативный договор. Примером могут служить договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между Федерацией и её субъектами. Нормативные договоры получают распространение не только в конституционном праве, но и в трудовом, гражданском, международном и других отраслях права. Особое место в системе внутригосударственных нормативных договоров занимают коллективные договоры и соглашения. "Коллективный договор, - гласит ст. 40 Трудового кодекса РФ, правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей", а соглашение есть правовой акт, "устанавливающий общие принципы регулирования социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем, в лице их представителей", а соглашение есть правовой акт, "устанавливающий общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений, заключаемый между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, региональном, отраслевом (межотраслевой) и территориальном уровнях в пределах их компетенции".
    Важное значение для России имеют и международные нормативные договоры, в рамках которых осуществляется важные формы сотрудничества по вопросам обеспечения международной безопасности, интеграции в мировую экономику, обеспечения экономической выживаемости человечества, борьбы с болезнями и  эпидиями, преступностью и т. д. В рамках мирового сообщества имеет место тенденция к повышению места и роли международных нормативных договоров.

§ 4 Нормативно-правовые акты.

    НПА является основным наиболее совершенной  и распространенной формой современного права прежде всего в странах континентальной Европы (Германия, Испания, Италия, Россия, Франция и другие).
informsky.ru
1 2 3 4 5 6 7